自2018年上海4家阜兴系私募基金管理人失联，导致旗下将近160只基金(涉及资金超200亿元)出现问题，关于托管银行应该承担怎样的责任、私募管理人出现失联等情况，以及托管人是否应该承担部分管理人责任(召开基金持有人大会、统一登记基金投资者情况等)和持有人等问题，引发了业内广泛争论。2019年3月18日，中银协发布《商业银行资产托管业务指引》(以下简称“新《指引》”)，新《指引》对2013年发布的《商业银行托管业务指引》进行了修订和完善。
中国人民大学重阳金融研究院副院长董希淼对《中国经营报》记者表示，这次修订后的新《指引》，实际上是对托管人的职责做了非常明确的要求，更加清晰地界定了托管人与管理人的职责边界，这有利于调动托管银行进行托管的积极性。
托管银行真能单方终止托管服务？
2018年，上海阜兴系4家私募基金管理人的实际控制人失联，多位投资人围堵私募资产托管银行，要求托管银行进行“召开持有人大会”“开展资产保全”等工作。
彼时，中基协发布公告，要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》和基金合同的约定，统一登记相关私募基金投资者情况；在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责；召开基金份额持有人会议；采取保全基金财产等措施。
值得注意的是，此次3月18日中银协发布的新《指引》中明确，托管银行发现委托人、管理人有下列情形的，有权终止托管服务。行为包括：(一)违反资产管理目的，不当处分产品财产的；(二)未能遵守或履行合同约定的有关承诺、义务、陈述或保证；(三)被依法取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常；(四)被依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产或失联；(五)法律法规明确规定和合同约定的其他情形。
那么托管行日后真的可以依据新《指引》单方终止托管协议吗？北京市中逸律师事务所主任胡居洪认为，按照我国法律的规定，人民法院在审理案件时，只有在法律法规、部门规章以及当事人都没有规定或约定的情形下，才能适用这些行业协会的自律性规范。“换句话说，作为最终的救济途径，人民法院审理私募纠纷案件，只有在相关法律法规部门规章以及当事人没有具体约定的情形下，才会最终去考虑适用行业协会的自律性规范。”
“在法律有明文规定，当事人也有书面约定的情况下，作为最终的救济途径，人民法院未来适用行业自律性规范的机会很小。”他进一步解释道。
而董希淼认为，根据新《指引》，只有在特定情况下，托管行才能终止托管服务。而这几种情况(被取消资质、破产或失联，管理人出现违规等情况)是很少见的。
胡居洪则认为，行业自律性规范并不能约束行业外的其他民事平等主体，托管人是否有权单方终止托管，这个最终还是要依法依约，而不是依据一份法律效力非常低的行业自律性规范。“当然，未来托管人再签署新的托管协议时，可以将这些行业自律性规范转化为协议条款，这就是另一回事了。实践中，托管行都有很强的话语权，这在未来也是很有可能的。”
过度监管？
值得注意的是，新《指引》还增加了10项银行作为托管行的免责条款，明确托管银行的职责不包括“对未兑付托管产品后续资金的追偿”，其他免责条款还包括了投资者适当性、审核项目及交易信息真实性、审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性等。
不过，新《指引》也规定如果托管银行因违反法律法规或托管合同，给托管资产造成损失的，应承担赔偿责任。如果是管理人、受托人等相关机构因发生违法违规行为给托管资产或者相关受益人利益造成损害的，应当由各机构自行承担责任。
此外，新《指引》还明确，托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。
北京市中逸律师事务所主任胡居洪认为：“不能简单去讨论托管行是否承担连带责任，这一方面要基于法律法规、部门规章以及当事人托管协议的约定，另一方面还要同时基于各方履约过程中具体履约行为而形成的各类证据，最终有人民法院来作出判决裁定。”
国浩律师事务所律师吴雄雁认为，在实务中，托管机构一般处于强势地位，托管协议(契约型基金合同)一般都是用托管行的格式版本(一般都尽量减少托管机构的职责)，很少会约定托管机构承担的其他方面的义务(如投资者适当性、底层项目的真实性、投资监督等)。
吴雄雁还表示，之前私募发展比较粗放，存在较多问题，中基协后面要求托管机构对备案基金的产品结构、底层协议等事项的合规性和真实性出具意见，实践中这不仅增加了托管机构的义务，也变相增加了基金的备案难度。“我们内部认为是不太合理的，后面银监和证监部门也沟通过，目前中银协的指引出来了，后续中基协口径还有待观察。”
而根据某私募公司投资经理提供给记者的一个中基协备案系统截图可以看到，目前中基协在接受备案时，会要求托管机构对备案基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议(如有)等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，托管机构签章确认。
该投资经理告诉记者，现在中基协对管理人申请基金备案的审核流程已经非常严格了，管理人需要提交管理人信息、基金信息、结构化信息和杠杆信息、募集信息、合同信息、托管以及外包服务机构信息、投资经理或投资决策人信息、投资者信息及，这个过程中，经常收到中基协的反馈，要求修改补充信息。
“如今又需要托管机构出具一个托管意见书，导致后来很多银行不再愿意给一些私募公司产品进行托管。”他透露，“近期应该会出新的基金备案须知，对这块再进行一个明确要求。”
某券商机构业务人员告诉记者，银行目前在清退一些之前托管的私募，券商想去承接这块业务，对银行来说，本来托管业务收入就不高，现在内部审批又困难，能做就做，不能做就不做了。
胡居洪强调，中基协承担私募基金的备案工作以来，逐步承担了越来越多的类“监管”职责，并已经开始出现强监管的趋势，比如核实电话、现场勘察办公地点等，其实这些工作职责在其他国家是没有的。
他认为，目前私募行业的监管已经开始偏严格，对于私募的监管肯定不能采取像对于储蓄、二级市场那样的强监管方式，否则会严重影响私募行业的活跃度。从阜新问题出现后，中基协要求托管银行出具确认书从而导致了私募托管难这一问题的出现。他表示，能理解对于私募进行强监管反而背离了私募行业的特点，最终也会影响到整个私募行业的健康、长远发展。
他指出：“私募投资在任何国家都不是大众投资方式、投资品种。私募投资的特点是高风险、高投入，虽然这里的风险更多的是指投资项目的商业风险，而不是管理人失联、跑路、资金被侵占、挪用的风险，但道德风险肯定也是包括在内的。”
投资者权益难维护
记者此前曾接触过一起投资者通过司法渠道合法维权的案例。出事的产品为“尧舜禹旅游产业私募投资基金”，该基金原本的管理人山东华夏尧帝文化旅游发展有限公司2018年8月因失联被中基协注销。
值得注意的是，因为原基金管理人的“缺失”，导致基金持有人后续处理清算、追缴基金财产、进行诉讼仲裁等事务都无法正常进行下去。
该产品维权行动的投资人代表接受记者采访时说道，他们的案子已经走到了二审阶段，现在主要的问题就是继续凑齐二审的诉讼费用和积极向各方追回投资款。
“这个过程中我们经历了很多，首先我们这款产品是契约型基金，投资者作为LP没有办法以自己的名义直接提起诉讼(针对公司型基金，LP以自己的名义提起诉讼已有判例)，但原本的管理人又已经‘消失’，我们必须自己召集四散各地的投资者，自行召开基金持有人大会，更换新的管理人，代我们向法院起诉，对相关违法主体进行追责，尽可能地追缴基金财产。”他说道，“我们最终也走过了这一步。”
“在管理人失联、跑路这些事件中的共性就是，作为存在于投资人与托管行、被投项目方等各方有关当事人之间重要法律关系的桥梁——管理人，不能有效运转，维权时所需要的基础调查取证、诉讼方案设计、进行谈判协商等，均不能有效开展。”胡居洪说道。
吴雁雄也坦言，除非基金合同明确约定，托管人一般不会介入。管理人失联，一般就是由投资人自主召集份额持有人大会，但确实实务中存在很大障碍，比如投资人分散各地难以一起沟通信息。
但胡居洪认为，投资人维权并不存在法律制度上的障碍或环节缺失。“我国民事诉讼法律已经比较健全，投资人采取法律武器来维护自己的权益是完全可行的，重点在于法律救济方案的设计与救济费用的落实。”
